2021年丽嘉红颜容：超然于年份的高品质

也就是说，在现代人看来，像国家、法律这样一些事物不是自然的（natural），而是人为的（man made）。

我国公私法之争及相关研究的真正开展，蕴育于我国建立社会主义市场经济体制目标的正式提出和依法治国方略取得共识之后。罗马法的常胜不衰，相当程度上源于公私法之分。

[14] 持狭义说的观点认为，社会法只包括劳动法和社会保障法。二、公私法之分在中国的生成与生机 发端于自由商品经济的公私法之分，影响深远，近现代许多国家法律体系基本结构的生成，都可从中溯源。整个法律体系的公法与私法的划分，以及诸如民法、刑法和行政法等自成一体部门的再划分，是18世纪启蒙运动法律思想的产物，是由法国大革命所确立的。以苏联为代表的社会主义传统法律理论长期来拒绝以公私法之分作为法律体系结构之基础。[22] 陈俊，单位为华东政法学院。

我国现实的社会经济条件和发展社会主义民主政治以超越长期以来高度集权政治、经济模式之内因，在根本上契合了公私法之分源远流长的理念和原则：国家和个体有别，私权不可犯，国家权力之于经济关系的介入以不干预当事人意思自治之域为限。罗马法公私法之分的生命力，也在于看到了国家利益和个体利益的差异，满足了简单商品经济发达的社会不同利益间的兼顾和实现。诚如前文所说，实质法治是一种基于自然法和人类文明共同体法的法律统治方式，它归根结底有赖于法官在个案中去发现和阐释，并且在个案审判中转换为裁判规范。

实质法治就好比成年历练期，重点在于确立一套成熟稳定的法治信念、行动原则和是非标准。[2]从罗马法三种渊源的消长规律来看，人类文明共同体法起源于自然法，在万民法和国际法中获得了初期的实在法表现形式，而后在全球层面上逐步演变为以联合国公约为主要的实在法表现形式。第一，不同类型诉讼制度之间的制度合力。笔者看来，这种制度优势主要是行政裁判效力的终局性。

第三，国家法律监督制度整体的合力。如果各种争议解决机制在没有整体规划的情况下各自为政地分散发展，一旦损害了司法公信力这一命脉，其结果必然是国家法律救济制度整体功能的迅速下滑

它是深藏在人性之中的美德，是人类原初固有的道德品质。将法官的司法裁量权确立为审判制度运行层面的核心，通过一套司法裁量权的行使规则，使其保持既适度又充满活力的司法能动性，是行政审判制度从形式法治迈向实质法治的必由之路。但是，永恒的自然法之所以永恒，是因为人性、良心和美德的永恒。分权制衡原则划定了它在范围和方式上的界限，而自由、平等、民主、秩序、效率等正义价值确定了它在目的定位和功能指向方面的界限。

在这种法律治理模式下，制定法规范的制定、解释、发现和适用只有借助法律价值的还原链条，从一般法律原则那里寻找到最终根据时才能获得完全的实质合法性证明。东方儒家传统文化、中东伊斯兰文化、西方基督教文化只是世界各国人民领会、表达和贯彻自然法的方式而已，并无优劣之分。与欧陆先进国家的行政审判制度相比，就会更明显地发现我国行政审判机构在专业化方面的严重缺陷。1999年3月依法治国方略入宪（第五条第一款），2004年3月人权保障条款（第三十三条第三款）和政治文明条款入宪（序言），国务院于2004年3月发布了《依法行政实施纲要》，2007年10月党的十七大报告中提出建设公正、高效、权威社会主义司法制度，这些重大决策预示着我国的法治建设正在从形式法治建设的阶段逐步迈向实质法治建设的历史新阶段，我国政治文明走向科学发展之路的方向由此确立。

令人振奋的是，自然法和人类文明共同体法在我国公法领域中已初见端倪，主要地表现为诸如人权保障、分权制衡、民主、平等、比例、信赖保护、正当程序、依法行政等具有世界普适性的一般法律原则已经渗透到我国的公法学理论和法律制度之中。（三）将自然法和人类文明共同体法纳入审判依据的范围 历史地看，通过司法裁判来及时地发展和确立一整套简明扼要的一般法律原则而不是通过繁琐缜密的条文来弥补法律制度的漏洞，是实质法治建设在方法论上区别于形式法治的一个重要特征。

这种共识必须是内在自发的。在不能保障和维护裁判效力的终局性的情况下，包括建立行政法院在内的一切改革方案的所有努力都将付之东流。

[3]王贵松主编：《行政与民事交织的难题——焦作房产纠纷案的反思与展开》，法律出版社2005年版。欧陆和日本的行政审判制度在二战以前大多以公共法律秩序的维护为本位，兼顾公民个人合法权益的保护，在二战以后逐步实现目的定位的转型，以公民个人合法权益的保护为本位而考虑公共法律秩序的维护。如果要进而成为引领世界法治文明的模范与动力，则需要全体国民自觉地做出长期的努力。  【注释】 [1] [英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第33—34页。令人振奋的是，最高人民法院于2009年11月9日印发的《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》（法发〔2009〕54号）可谓我国行政审判制度从形式法治迈向实质法治阶段的一个宣言。在此历史背景下，实质法治应当成为我国行政审判制度改革走向深化的基本方向和《行政诉讼法》修改工作的一个基本思路。

从实在法的角度来看，自然法和人类文明共同体法主要的表现形式是具有世界普适性的一般法律原则。这种共识必须明确而又坚定。

在笔者看来，这正是目前争端解决机制越来越多而上访缠诉的行政案件反而越来越多的主要原因所在。这种阶段性的类型划分和有序递进是国家法治文明演化的一个普遍规律。

无论来源何处、采取何种的表现形式，自然法之所以被尊崇为神圣的理性、超验永恒的伦理，是因为它是人性内在固有的美德。我国行政审判制度改革的艰巨性在于：非专业化的审判人员正在承担着高度专业化的行政审判任务。

司法裁量权在实质法治建设中的首要意义在于能动性。制定一部综合全面的司法解释在所必行。简言之，就是从法治走向善治。任何一个国家的法治文明形态要实现从形式法治到实质法治的历史转型，都必须以具有本国特色的方式将自然法上的超验价值进一步提升到人类文明共同体法的水平上。

[2]从罗马法三种渊源的消长规律来看，人类文明共同体法起源于自然法，在万民法和国际法中获得了初期的实在法表现形式，而后在全球层面上逐步演变为以联合国公约为主要的实在法表现形式。笔者看来，这种制度优势主要是行政裁判效力的终局性。

当这种自然法上神圣超验的价值内核从个人的美德升华为公共的美德，进而内化为一个国家法律制度的灵魂时，该国的法治文明形态就进入了比较成熟稳定的实质法治建设阶段。  三、行政审判制度迈向实质法治的保障措施 行政审判制度改革的特殊复杂性在于：行政审判因其与宪法和宪政建设的直接对应关系，在国家法治文明的形态从形式法治迈向实质法治的升级过程中，面临着远比刑事和民事审判更为敏感、复杂和艰巨的挑战。

在此双重界限内形成一套明细的司法裁量权规则，是行政审判制度从形式法治迈向实质法治的基本措施。在这里，焦作房产案可谓反面典型之极致。

各种监督制度的有效运行最终取决于人民代表大会监督制度的有效运行，而前提是人民代表大会自身要及时、有效地履行它的监督职能。我国行政审判制度要发挥这样的作用，就必须急起直追，率先实现自身的实质法治化转型。在人民主权原则和人民代表大会制度的框架之下，在完成相互功能整合的同时，必须把不同类型的审判制度和多元化的争端解决机制纳入以人民代表大会监督为龙头的国家法律监督体系中来。除非所有的专职法官对行政审判制度所面临的合法化危机、所在职业共同体基本利益的命脉、行政审判制度改革的基本方向和主要措施等课题，形成了普遍而又坚强的共识，那么，即使高端决策者设计出最为完善的改革方案，配备最为充足的司法资源，也仍然无济于事。

能动性是司法裁量权的内核，而司法能动性的发挥是有限度的。笔者认为，策略上的突破口在于如下三项保障性措施。

（二）以司法裁量权的有效约束为基础 对建设现代实质法治主义的行政审判制度而言，如果说前述公民诉权的有效保护是观念层面的关键措施，那么，在诉讼制度设计和个案裁判层面的关键措施在于法官司法裁量权的有效约束。（一）酝酿政策共识 从司法职业危机的预防和化解的角度来看，专职行政法官群体必须尽快形成有关行政审判事业发展的基本政策共识。

当务之急是将该意见所言之公民诉权有效保护的宗旨纳入《行政诉讼法》（第一条）的修改之中，在个案审判实践中予以贯彻落实。形式法治就好比青春发育期，重点在于长成比较完整的国家法律体系框架。